Previsão legal da prisão

Autora: Nathália Albuquerque de Oliveira Furtunato.


PREVISÃO LEGAL DA PRISÃO

1. Considerações introdutórias

Uma vez compreendido que a Constituição Federal vigente, promulgada em 1988, caracteriza-se pela inviolabilidade de direitos e liberdades básicas, ora possuidora de um caráter progressista e garantista, no que tange a previsão legal a respeito da prisão, é de se esperar a permanência do respeito aos princípios da Legalidade, Proporcionalidade, Humanidade e Devido Processo Legal.

Isso posto, é imprescindível validar o gênese da previsão legal da prisão, destarte, é no artigo 5º da nossa Carta Magna que é possível constatar a abordagem desse tema junto a premissa destacada no parágrafo anterior.

Em primeiro momento, o inciso LIV da CF/88 prevê que ninguém será privado da liberdade sem o devido processo legal, ou seja, o princípio da legalidade se manifesta quanto ao respeito ao texto positivado, tanto constitucional quanto penal, para que um indivíduo seja privado ou não de sua liberdade de locomoção.

Já o inciso LXI do mesmo artigo, prevê que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. Isso posto, somente nessas duas hipóteses que um indivíduo pode ser preso, não obstante, vale salientar que existem quatro espécies de flagrante, segundo o artigo 301 do CPP, o que será tratado mais a frente.

Outrossim, os incisos LXII, LXIII, LXIV abordam o que vulgarmente denomina-se “os direitos do preso”, no caso: “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”; “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”; “o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial”.

Ainda, o inciso LXV diz que a prisão que for ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária. O inciso LXVI diz que ninguém será levado à prisão ou mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Por fim, o inciso LXVII prevê que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.

Destarte, é possível concluir a CF recepciona a possibilidade de restrição da liberdade de locomoção, todavia, os detalhes quanto à forma e procedimentos, podemos encontrar nos Códigos de Processo Penal (CPP) e Civil (CPC), contudo, para os fins desse trabalho, a abordagem será quanto as prisões previstas pelo CPP. 

2. Tipos de prisão

Para fins desse trabalho, serão abordados 06 (seis) tipos de prisão: Prisão em Flagrante, Prisão Temporária, Prisão Preventiva, Prisão por execução de pena, Prisão Captura e Medidas socioeducativas e apreensão de adolescente em conflito com a lei.

Ora, a prisão pode ser entendida como um instituto do direito criminal cuja atribuição é a de separar um indivíduo do seio da sociedade, seja como forma de medida cautelar, para garantir o curso de um processo ou como o fim aplicado por uma sanção prevista em um tipo penal, proveniente de uma condenação em ação penal, de processo transitado em julgado.

2.1 Prisão em Flagrante

Em primeiro momento, a palavra flagrante, na sua etimologia, provém do latim flagrare, que carrega o significado de queimar e/ou arder. Em outras palavras, o flagrante de um crime é a percepção simultânea do momento dos fatos, ou como veremos posteriormente, a convicção por meio de características irrefutáveis, de que tal pessoa é autora de determinado ilícito.

Outrossim, segundo Capez (2013, p.326), a prisão em flagrante trata-se de “medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e processual, consistente na prisão, independentemente de ordem escrita de juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido, um crime ou uma contravenção”.

Nesse cerne, a prisão em flagrante manifesta-se inicialmente no artigo 301 do CPP, quando o legislador expressa que “qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.” Ainda, o artigo 302 do mesmo código, prevê as quatro modalidades de flagrante, sendo elas, conforme o texto legal: quem está cometendo a infração penal; quem acaba de cometê-la; quem é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração e quem é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Minuciosamente, no artigo 302 incisos I e II do CPP, fica positivada a primeira e segunda modalidade de flagrante mencionadas no parágrafo anterior, ademais, ambas podem ser denominadas como Flagrante Próprio, ou propriamente dito, real ou verdadeiro, ou seja, tanto se o agente for surpreendido cometendo a infração penal ou mesmo quando acaba de cometê-la, estamos falando da simultaneidade da percepção e dos fatos, sem qualquer intervalo de tempo. Já o inciso III do mesmo artigo, prevê o vulgarmente denominado Flagrante Impróprio, irreal ou quase flagrante, no caso, existe um intervalo de tempo, pois o agente é capturado após os fatos, em situação que faça presumir ser o autor do injusto. Por fim, o inciso IV traz o Flagrante presumido, ficto ou assimilado, outrossim, apesar de trazer a expressão “logo depois”, o entendimento da doutrina é que de que tal expressão é sinônimo da “logo após”, apresentada no inciso III, isso posto, a conclusão que se mantém é somente da um espaço de tempo maior entre a conduta praticada e a prisão captura do autor.

Com o propósito de difundir o conhecimento, todavia sem qualquer aprofundamento, vale informar que existem outras modalidades de flagrantes, não expressamente previstas no CPP, todavia que se configuram em casos concretos, e que invariavelmente movimentam o Estado no que diz respeito ao Poder Judiciário e Poder Executivo. São eles: Flagrante preparado, brevemente, um agente provocador induz um indivíduo à prática de um crime. Para isso, o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a Súmula 145: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. Flagrante Esperado é o simples aguardo da falta delituosa pelo agente policial, sem qualquer induzimento ou artificialidade. Flagrante Prorrogado ou Retardado, previsto na Lei nº 12/850/2013 – Lei do Crime Organizado, artigo 8º:

Por fim, Flagrante Forjado, quando há a criação de provas de um crime inexistente, o que é absolutamente inconstitucional.

2.2. Prisão-Captura

Tratar dessa modalidade de prisão com a junção de suas expressões autônomas é um pleonasmo, o que comumente utiliza-se a expressão prisão-captura, pode-se utilizar somente a palavra captura, pois as duas palavras carregam o mesmo contexto fático jurídico.

Isso posto, a captura é uma ação executada por uma autoridade ou por qualquer do povo, que interrompe a prática da infração penal, predominantemente na modalidade do flagrante. Como consequência da captura, o suspeito será apresentado à autoridade competente no distrito policial responsável pela circunscrição do local do suposto ilícito.

Imediatamente a captura, o indivíduo deve ser conduzido ao distrito policial, pois, seja adulto ou adolescente, se for capturado em situação adversa a circunstância flagrancial, o condutor incorre no crime de abuso de autoridade, previsto na Lei nº 8.069/90, ou ainda no de sequestro, previsto no artigo 148 do CP. Isso posto, a condução é efeito indissociável da captura.

Para a plena compreensão desse trabalho, é imprescindível compreender que a condução do suspeito, seja ele adulto ou adolescente, pode ser feita de duas formas, ou por meio de Condução Voluntária, sem resistência ou uso de força, ou Condução Coercitiva, quando há resistência, se fazendo necessário o uso da força e eventual utilização de algemas, conforme será esmiuçado no decorrer desse texto.

2.3. Prisão Temporária

Essa modalidade de prisão ocorre normalmente durante a investigação e instrução do inquérito policial. Ora, é regulamentada pela Lei nº 7.960/1989, abarcando 03 (três) hipóteses em que essa prisão pode ser efetuada. O artigo 1º da referida lei traz no inciso I a primeira hipótese da prisão temporária, no caso, quando for imprescindível para as investigações do inquérito policial. O inciso II, quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornece elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade. Por fim, o inciso III, traz a hipótese de quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes arrolados a seguir: homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando, genocídio em qualquer de suas formas típicas, tráfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro e crimes previstos da Lei de Terrorismo.

“A prisão temporária poderá ser decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 05 (cinco) dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade”. Esse é o texto legal apresentado pelo artigo 2º da Lei nº 7.960/1989.

Em suma, essa modalidade de prisão tem como primordial objetivo garantir o curso da investigação e preservar as partes para cumprimento eficaz de cada atribuição.

2.4. Prisão Preventiva

Para a efetuação da prisão preventiva é necessário que as circunstâncias do caso em concreto preencham um dos requisitos trazidos pelo artigo 312 do CPP, ainda, a prisão preventiva pode ocorrer tanto na fase investigativa quanto no curso da ação penal.

A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Esse é o conteúdo do artigo 312, em outras palavras, a decretação da preventiva será somente em três hipóteses: a primeira, para garantia da ordem pública ou econômica, a segunda, por conveniência da instrução criminal ou a terceira, para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Ademais, o CP vigente prevê no artigo 42 a detração da pena, ou seja, computa-se na pena privativa de liberdade, o tempo de prisão provisória. Em complemento a esse tema, o STF por meio da Súmula 716 entendeu que fica admitida a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Vista disso, a legislação penal vigente concebe que o tempo de prisão preventiva é descontado da prisão por execução de pena.

2.5. Prisão por execução de pena

A modalidade de prisão mais conhecida por tratar de cumprimento de pena aplicada a quem foi condenado por sentença transitado em julgado, por prática de um ilícito penal. Observando o inciso LVII do artigo 5º da CF, e manifestado o princípio da presunção de inocência, uma vez que o processo não é mais receptivo para interposição de recursos, entende-se como trânsito em julgado, e o que invariavelmente determina uma pena para o autor, pena essa que pode ser de reclusão, detenção ou prisão simples.

Destarte, é importante mencionar o inciso XLVI: “a lei regularizará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade”. Ademais, quanto a pena de reclusão, o texto legal de sua regulamentação encontra-se no artigo 33 do CP, quando traz a seguinte locução: “A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto.” Em complemento, o mesmo artigo traz a previsão da pena de detenção: “A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.” Nesse contexto, é de suma relevância para o aprofundamento no tema a leitura do artigo 33 do CP na íntegra, bem como, a leitura dos artigos 34 a 37 do mesmo código. Para fins desse trabalho, o extrato dessas leituras permite conhecer a predição da aplicação de cada regime de cumprimento de pena.

Em complemento, a pena de prisão simples manifesta-se essencialmente na Lei nº 3.688/1941, Lei de Contravenções Penais, nomeadamente nos artigos 5º e 6º. Quanto ao primeiro artigo, prevê quais são as principais penas aplicáveis às infrações penais tipificadas na Lei de Contravenções Penais, valendo sobrelevar que essa lei tipifica condutas desvaloradas pela esfera penal, todavia protegendo bens jurídicos de menor importância e relevância para a harmonia social. Isso posto, o artigo 6º traz a seguinte expressão: “A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto”. Ademais, o parágrafo primeiro do mesmo artigo diz que: “O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados a pena de reclusão ou de detenção”.

Destarte, a prisão por execução de pena é a condição inerente ao indivíduo acusado em um processo penal cujo entendimento final das autoridades competentes é de que há culpa pelos resultados da conduta julgada, de tal forma que deve ser retirado do seio da sociedade a fim de garantir a prevenção especial e geral da pena.

2.6. Medidas socioeducativas e apreensão de adolescente em conflito com a lei

2.6.1. Menor de idade como infrator da lei

Quando lidamos com uma criança ou adolescente inseridos no cenário criminal, devemos preliminarmente entender que a legislação penal nunca será autônoma nesse assunto, é essencialmente dever dos operadores do direito observar com valia a Lei nº 8.069/1990, Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Outrossim, para cumprimento desse estatuto, criança é toda pessoa de até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos.

No que diz respeito a esse público em específico, o Título III da lei supracitada prevê no artigo 103 que a conduta descrita como crime ou contravenção penal praticada por criança ou adolescente é considerada um ato infracional. Ainda, o artigo 104 diz: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos ás medidas previstas nesta Lei”. Outrossim, complementar a esse artigo, deve ser guardado o artigo 27 do CP: “Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”. Ou seja, o Código Penal prevê a inimputabilidade dos menores de dezoito anos e o ECA traz quais são as medidas corretivas para os casos em concreto.

Especificamente, quando o caso tratar de criança, o artigo 105 conjugado com o artigo 101 do ECA, dispõem sobre as medidas a serem aplicadas pela autoridade competente diante de ato infracional. No caso de adolescente, o artigo 106 diz que nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Em complemento, cita-se o artigo 107:

A apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra recolhido serão incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada.
Parágrafo único. Examinar-se-á, desde logo e sob pena de responsabilidade, a possibilidade de liberação imediata.

Dessa forma, orientado pelo CP e à luz do ECA, um agente policial que flagranciar um ato infracional, deve realizar a apreensão desse menor observando todos os preceitos legais, a fim de dar a resposta esperada para o injusto, todavia preservando o direitos da criança e do adolescente.

2.6.2 Medida socioeducativa

Quanto a esse assunto, o ECA apresenta no artigo 112 um rol taxativo de quais medidas podem ser aplicadas ao adolescente quando a autoridade competente verificar a prática de ato infracional. Cita-se a lei ipsis litteris:

A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias.
Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basearse em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.

Ainda, o artigo 108:

Art. 112 [...]
I - advertência;
II - obrigação de reparar o dano;
III - prestação de serviços à comunidade;
IV - liberdade assistida;
V - inserção em regime de semi-liberdade;
VI - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

§ 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.

§ 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado.

§ 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.
mperiosa da medida.

Portanto, cabe ao juiz competente, respeitando o princípio da proporcionalidade, verificar qual a melhor resposta para o caso em concreto, sempre limitado pelo princípio da legalidade e da culpabilidade.

2.6.3 Apreensão de adolescente em conflito com a lei

Nesse momento é preciso entender pragmaticamente como ocorre à apreensão de um adolescente, principalmente quais são as restrições e permissões legais e ainda, qual a amplitude da discricionariedade do agente policial durante a sua atuação.

O primeiro cenário a ser analisado é quando o adolescente é plotado como autor de ato infracional e sem qualquer resistência aceita a condução até o distrito policial, ou seja, trata-se de Condução Voluntária. Outrossim, é imprescindível observar o previsto no artigo 178 do ECA:

O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, em condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade física ou mental, sob pena de responsabilidade.

Ou seja, o adolescente infrator só não pode ser conduzido no guarda-preso da viatura policial caso tal medida represente condição atentatória à sua dignidade, ou ainda, que coloque em risco à sua integridade física ou mental. No caso em concreto, cabe á autoridade policial analisar as circunstâncias e decidir da melhor forma, fundamentando sua decisão. Aedmais, fica evidente o tratamento diferenciado para o menor de idade, destacando a importância do ECA na política criminal vigente no que tange o jus puniendi em circunstâncias passíveis de condenação penal envolvendo criança ou adolescente.

Quanto ao segundo cenário, o adolescente é flagrado no cometimento do ato infracional e resiste à condução ao distrito policial. Quando se fala de resistência, invariavelmente a Súmula Vinculante nº 11 torna-se pauta da discussão, por trazer o entendimento de que o uso de algemas somente será lícito em casos de resistência, de fundado receio de fuga ou risco à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiro.

Outrossim, é um caso de Condução Coercitiva, pois se faz necessário o uso da força, e nesse cenário, não há impedimento legal para tal ato policial, uma vez respeitados os princípios constitucionais e os limites do poder de polícia, o agente policial deve apresentar o infrator menor para a autoridade judiciária competente, a fim de que o caso esteja sob o cuidado de quem de direito.

Destarte, para esse segundo cenário, o entendimento do artigo 178 do ECA também se mantém, porém não existe previsão legal que proíba o uso de algemas em adolescentes autores de ato infracional. Ademais, no caso das crianças, é inadmissível a aplicação da Súmula supradita, pois crianças não podem ser responsabilizadas por qualquer tipo de conduta criminosa, somente aplicação de medidas de proteção, logo, não há suporte fático que justifique a utilização de algemas.

Isso posto, à luz do ECA foi possível verificar qual a previsão legal para casos criminoso envolvendo menor de idade. Todavia, é plausível problematizar a pragmática do assunto, haja vista que a quantidade de ocorrências envolvendo adolescentes é significativa, e é dever do Estado estabelecer uma política criminal eficaz para resolver esse problema difuso, pois trata tanto da esfera de segurança pública quanto de educação. Mais ainda, pode surgir o questionamento de qual o melhor viés para analisar um adolescente criminoso, se como um jovem inocente e vítima da desordem social, ou um indivíduo consciente dos seus atos e que assume o risco de suas atitudes quando, por exemplo, se envolve em um crime de extorsão mediante sequestro?

Autora: Nathália Albuquerque de Oliveira Furtunato

Especialista em Ciências Jurídicas pela Universidade Cruzeiro do Sul. Especializando em Direito Penal pela Escola Paulista da Magistratura. Bacharel em Direito pela Universidade Cruzeiro do Sul. Bacharel em Ciências Policiais de Segurança e Ordem Pública pela Academia de Polícia Militar do Barro Branco. Formação complementar em Metodologia do Trabalho Científico pelo Instituto GINEAD e Direito das Políticas Públicas em curso de atualização auto instrucional pela Fundação Getúlio Vargas.

[...] retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.