STJ: O depoimento policial não basta para provar que acesso ao celular do preso foi consentido.

Para o TJ/SP, a prova obtida a partir de acesso consentido às conversas do aparelho celular do abordado foi válida.

No entanto, para o STJ o depoimento policial não basta para provar que acesso ao celular do preso foi consentido, ao afirmar que restando a dúvida, a decisão deve ser a favor do réu.

Ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL PARCIALMENTE CONCEDIDO. TRÁFICO DE DROGAS (35,5 G DE CRACK). NULIDADE. ACESSO AOS DADOS E MENSAGENS DE CELULAR. CONTEÚDO FRANQUEADO PELO PROPRIETÁRIO. CONSENTIMENTO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO IDÔNEA DO CONSENTIMENTO. PALAVRAS OS AGENTES POLICIAIS. INSUFICIÊNCIA. ACOLHIMENTO QUE SE IMPÕE.

1. O acórdão ora embargado não apreciou a alegação de ausência de comprovação idônea do consentimento para acesso ao telefone celular.

2. Da análise dos autos, tem-se que a Corte estadual validou a prova obtida a partir de acesso a aplicativo de mensagens do telefone celular do embargante, ao fundamento de legalidade na comprovação do consentimento do acesso ao aparelho, com base no depoimento de policial militar que atendeu a ocorrência.

3. Entretanto, não se mostra idônea a comprovação da voluntariedade do consentimento exclusivamente no depoimento dos agentes policiais que atenderam a ocorrência, a qual deve ser feita, sempre que possível, com testemunhas e com registro da operação por meio de recursos audiovisuais. Sendo que, pairando dúvidas quanto à voluntariedade do consentimento, devem ser dirimidas em favor do acusado. Precedente.

4. Embargos de declaração acolhidos para declarar nulas as provas decorrentes do acesso ao telefone celular do embargante por agentes policiais. Consequentemente, deve o Juiz natural identificar as provas derivadas de tais diligências, que deverão ser invalidadas, e reavaliar, caso remanesçam outros elementos probatórios, independentes e suficientes o bastante, para, por si só, lastrear o convencimento acerca da autoria delitiva na condenação proferida na Ação Penal n. 1500530-97.2019.8.26.0022, da 1ª Vara da comarca de Amparo/SP.

(STJ, EDcl no AgRg no HC 831045/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 01/10/24, Dje. 03/10/24)